העסקה באמצעות קבלן משנה – האם פוטרת מחובת הבדיקה?

רקע

בניגוד לעבר, העסקת עובד זר נחשבת כעבירה פלילית לכל דבר ועניין, רבים מהאנשים אינם מודעים לעובדה כי העסקת עובד זר באופן לא חוקי הינה עבירה פלילית – הענישה הפלילית על העסקת עובד זר שלא כדין היא חמורה יותר ויכולה להגיע לכדי שנה במאסר או קנסות בסך של כ- 100 אלף₪. עם זאת, העסקת עובד זר באופן לא חוקי לא מחייבת בהכרח הגשת כתב אישום פלילי, בעבר הרשויות היו ממירות את כתבי האישום לקנסות מנהליים, מדובר על קנסות בסכומים הנעים בין 5,000 ל- 10,000 ₪ עבור כל עובד שהועסק באופן לא חוקי על כל סעיף וסעיף (קיימים שישה).

ברם כיום לאחרונה קיימת מדיניות של משרד התמ"ת להגיש כתבי אישום כנגד כל המעסיקים שנתפסו ו/או נחשדים בגין העסקה של עובד זר שלא כדין. זאת ועוד, קיימת חשיבות רבה לניהול הליך כהלכה עוד בתחילתו של התיק וטרם החקירה וטעינת הטענות הרלוונטיות.

לא אחת מתעוררת השאלה במקום בו קיים קבלן ראשי לביצוע עבודות בניין, אשר מעסיק קבלן משנה לביצוע עבודת בניין מסוימת כגון: ריצוף, אינסטלציה וכדו'. האם הקבלן הראשי אחראי נורמטיבית להעסקתם של עובדי הקבלן משנה? האם במקום בו עובדי הקבלן משנה מועסקים שלא כחוק, יישא באחריות הפלילית אף הקבלן הראשי מתוקף העובדה שהעובדים מועסקים בשטחו? על כל זאת ועוד נעסוק במאמר שלפנינו.

המסגרת החוקית

העסקת עובד זר ללא היתר העסקה לעובד זר, הרי היא עבירה על סעיפים 2(א)(1) ו – 2(א)(2) של חוק עובדים זרים אשר זו לשונם :

" א)מעביד שעשה אחד מאלה –
(1) העביד עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו;
(2) העביד עובד זר בניגוד להוראות סעיף 1יג;
דינו – כפל הקנס כאמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 וקנס נוסף פי ארבעה מהקנס הקבוע בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לעובד, לכל יום שבו נמשכת העבירה, ואם נעברה העבירה לגבי עובד זר שהועסק במסגרת עסקו או משלח ידו של המעביד – דינו מאסר שנה או קנס פי ארבעה מהקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וקנס נוסף פי ארבעה מהקנס הקבוע בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לעובד, לכל יום שבו נמשכת העבירה".

העסקת עובד זר יכולה להיות מלווה אף בעבירה לפי סעיף 5 של חוק העסקת עובדים זרים שעניינו אחריות נושא משרה, וזה לשונו:

"(א)נושא משרה חייב לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת עבירות כאמור בסעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר את חובתו כאמור, דינו – קנס כקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; לענין סעיף זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף, למעט שותף מוגבל, ופקיד שחובתו מטעם התאגיד היא לפעול לקיום חובות התאגיד לפי הסעיפים האמורים.
(ב)נעברה עבירה לפי סעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד, חזקה היא שנושא משרה הפר חובתו האמורה בסעיף זה, אלא אם כן הוכיח שנהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ושעשה כל שאפשר כדי למנוע את העבירה".

על מנת להרשיע את המעסיק בעבירות אלו, על המדינה  להוכיח מעל כל ספק סביר כי התקיים אצל המעסיק היסודות העובדתיים  של ביצוע העבירות וגם היסוד הנפשי לביצוען, הבא לידי ביטוי, במודעות לכל אחד מהיסודות העובדתיים של העבירה.

היסוד העובדתי מתמקד בשאלה, האם המעסיק בנסיבות הקיימות בבחינת מעביד "שהעביד" את העובדים הזרים. בנסיבות של קבלן משנה, אשר נעשתה עימו התקשרות אמיתית על ידי קבלן ראשי להעסקת העובדים, התשובה לשאלה זו לאחר ניתוח הוראות החוק והעובדות  היא  שלילית, כמפורט להלן.

כאשר ניגשים לפרשנות של מונח בחוק, "יש להתחקות תחילה אחר לשון החוק והאפשרויות השונות מבחינה לשונית, ויש לבחור מבין המשמעויות את זו שמגשימה במידה הרבה ביותר את תכלית החוק. את תכלית החוק ניתן ללמוד במספר אופנים, דוגמת מיקומה של הוראת החוק, השתלבותה בדברי חקיקה דומים אחרים, כוונתו של המחוקק כפי שבאה לידי ביטוי ברקע ההיסטורי לחקיקת החוק, וערכים ועקרונות יסוד של שיטת המשפט. אם נמצא כי ישנו רק פירוש סביר אחד ללשון דבר החקיקה, המגשים את תכליתו, זהו הפירוש שלפיו יש לנהוג גם אם הוא מחמיר עם הנאשם, אולם במקרה בו לאותו דבר חקיקה יש יותר מפרשנות סבירה אחת המגשימה את תכליתו, והפרשנויות נמצאות שוות מעמד, יוחל הכלל לפיו תתקבל הפרשנות המקילה יותר עם הנאשם"[1].

תכליתו של חוק עובדים זרים, הינה להבטיח תנאי עבודה אשר ישמרו את זכויותיהם הבסיסיות של העובדים הזרים, אשר הינם מגזר של עובדים חלש ביותר בחברה הישראלית, אשר זקוק להגנה מיוחדת מצד המחוקק. ההצדקה לקביעת נורומות פליליות בחוק, נוצרה על רקע מציאות בה היו נשללות זכויותיהם הבסיסיות של העובדים הזרים על ידי מעסיקיהם[2].

תכלית נוספת העומדת בבסיס החוק, הינה התמודדות עם תופעת העסקת עובדים זרים ללא היתר, כאשר תכלית זו כוללת בתוכה הן את הצורך בהקטנת מימדי האבטלה בארץ, והן את הצורך באכיפה ופיקוח על העסקת העובדים הזרים, וזאת על מנת לדאוג לכך שזכויותיהם תשמרנה. מתוקף כך, מטיל החוק סנקציות פליליות על מעבידים אשר מפירים את הוראותיו, כאשר אחריות זו מוטלת בנוסף למעביד גם על מעסיק בפועל, קבלני כח אדם ונושא משרה בתאגיד[3].

במקרה של התקשרות קבלן משנה עם קבלן ראשי, ברור שמבחינה חוזית לא נקשרו יחסי עובד ומעביד בין הקבלן הראשי לעובדים הזרים. אלה נקשרו אך ורק עם קבלן המשנה. הוא שכר אותם, הוא שילם את שכרם, והוא אמור היה לפקח  על עבודתם. יוצא איפוא שלפי כללי משפט העבודה, לא המשיבים היו מעסיקיהם של העובדים הזרים, אלא קבלן המשנה[4].

אומנם היו מקרים, בהם המשתמש  סווג על ידי הפסיקה כמעביד, אך במקרה בו הייתה למעשה המחאה של כל החובות של הקבלן הראשי באתר לידי קבלן המשנה. קבלן המשנה נוטל את מלוא האחריות ומנתק את הקבלן הראשי ממנו.

יחד עם זה, חוק עובדים זרים יצר קטגוריה נוספת של תבנית העסקה של עובדים הנובעת מתכליתו של חוק זה. על פי תכלית זו, הרחיבה הפסיקה את המונח "העביד" גם על מקרים בהם עובדים נמצאים בשטח השייך או נמצא בשימוש של בעל מקרקעין או מי שמחזיק בהם, או הבא מכוחו. במקרים אלה קמה חזקה, לפיה היו עובדים אלה לעובדיו של אותו  בעלים או מחזיק במקרקעין, אלא אם יוכח אחרת על ידו[5].
כך נאמר בעניין זה בפס"ד יונסוף[6]:

"גם מזמין עבודה ייחשב כ"מעביד" של עובדים אשר נמצאים בשטח הנכס שבבעלותו ומבצעים עבודות למענו, עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק עובדים זרים, ועם המטרה להתמודד עם התופעה של העסקה בלתי חוקית של עובדים זרים, והסתתרות של מזמיני עבודה מאחורי התקשרות עם קבלנים שמספקים להם עובדים. כל הכרעה אחרת תסכל את תכליתו של החוק ותיצור פירצה הקוראת למעסיקים לנצל תבניות העסקה מורכבות על מנת להסיר מעליהם את האחריות הפלילית על העסקת עובדים זרים ללא היתר. אנו סבורים, כי גם אם זו פרשנות אשר מחמירה עם הנאשם, זוהי הפרשנות היחידה המגשימה בצורה המירבית והסבירה ביותר את תכלית החוק ויש לנהוג לפיה".

חזקה זו ניתנת לסתירה, במקרה בו יש חוזה בין הקבלן הראשי לקבלן המשנה על פיו הקבלן המשנה בא במקום הקבלן הראשי, באופן בו יצא הקבלן הראשי למעשה מתמונת הביצוע של הפרויקט על כל פרטיו, לרבות מהעסקת העובדים על כל הכרוך בכך[7].

יש לציין, כי המחוקק אמנם הרחיב את האחריות הפלילית אף ביחס ל"מעסיק בפועל"[8], אך לא עשה זאת ביחס לקבלן משנה שאינו קבלן כוח אדם.

מסקנת הדברים איפוא, כי בין "קבלן ראשי" ובין "קבלן משנה", היינו מזמין עבודה,  שניהם אחראים מבחינת החוק ושניהם נחשבים למעסיקים. יחד עם זאת, יתכנו מקרים בהם הקבלן הראשי מתנתק מהקבלן המשני באופן בו יצא הקבלן הראשי למעשה מתמונת הביצוע של הפרויקט על כל פרטיו, לרבות מהעסקת העובדים על כל הכרוך בכך. במקרה מעין זה מתנתק היסוד העובדתי מהקבלן הראשי ואינו נחשב עובדתית יותר למעסיק.

קיימת מחלוקת בין השופטים עמירם רבינוביץ ורונית רוזנפלד לבין השופט שמואל צור במקרה בו הקבלן המשני תושב השטחים ואין לו היתר כניסה וכפועל יוצא אף אינו יכול לפקח על עובדיו, האם גם במקרה זה החזקה ניתנת לסתירה במקום בו קיים חוזה המנתק את הקבלן הראשי מהקבלן המשני? או שמא במקרה מעין זה לא יוכל הקבלן הראשי להתנתק מאחריות עובדיו וישא אף הוא באחריות הפלילית[9].

התמחות משרד עו"ד דוד אנג'ל – עורך דין לענייני אשרות ומשרד הפנים

משרדנו הינו בעל התמחות ספציפית המלווה בניסיון רב בייצוג מעסיקים בבתי המשפט וברשויות למיניהם בטענות מנהליות ופליליות השזורות זו בזו בנושאים אלו, לרבות הפחתה הלכה למעשה וביטול קנסות מנהליים שהוטלו על מעסיקים שונים וייצוג בטיפול ההליכים בבית הדין לעבודה בכל הנוגע לניהול הטענות במסגרת כתבי אישום כנגד המעסיקים וביטולם בנסיבות המתאימות.

דוגמאות לתיקים תחת טיפולנו 
כדוגמה, למקרים הרבים בו משרדנו טיפל בהצלחה, נספר על מקרה בו הואשמה לקוחתנו שהינה חברת קבלנית מבוססת כי העסיקה שלא כדין עובדים זרים בניגוד להוראות 2(א)(1) לחוק עובדים זרים. משרדנו החל לפעול לאלתר לביטול כתב האישום באופן מידי וטען שדין כתב האישום להתבטל מעיקרו, בין היתר מכיוון שהאישום הוגש באיחור כך שלמעשה העבירה הנטענת התיישנה. זו עבירת "עוון" שחלה עליה התיישנות לאחר 5 שנים, ובמקרה זה הוגש כתב האישום רק לאחר 7 שנים.

לגופא לעניין העבירה עצמה, טען משרדנו כי החברה הקבלנית כלל לא עברה על החוק והעסיקה את העובדים הזרים מכח ההיתר שניתן לה להעסקת 50 עובדים זרים. לאחר דין ודברים בבית המשפט וחילופי פרטים ומכתבים עם ב"כ המאשימה, קיבלה המאשימה את הטענות ובית המשפט לבסוף קיבל את בקשת ב"כ המאשימה למחוק את כתב האישום וזה נמחק.

לפיכך, בכל מקרה בו נעצר לכם עובד בגין סיבה כלשהי, או חלילה נתבקשתם להגיע לחקירה בעניין זה ו/או קיבלתם קנס מנהלי ואף חלילה כתב אישום ממשרד התמ"ת, ישמח משרדנו לייעץ לכם כהלכה בנושא ולייצגכם בכל שלבי ההליך על מנת להביא לפתרון יעל ומהיר בצורה הטובה ביותר מבחינתכם!

משרד עו"ד דוד אנג'ל מעניק ליווי צמוד וייצוג מול משרד התמ"ת, משרד הפנים ובערכאות המשפטיות השונות הרלוונטיות לכל תיק ותיק: אך בין היתר משרדנו מלווה את לקוחותיו בנושא הנידון בליווי, יעוץ וטיפול לביטול קנסות מנהליים שהוטלו על מעסיק בגין העסקת עובד זר * מול משרד התמ"ת, מול הרשות הרלוונטית בכל נושא ונושא, תדרוך והנחיה לפני דיונים בבית הדין לעבודה ו/או בנושאי משרד הפנים בבתי המשפט המוסמכים  * תדרוך לפני תשאול וחקירה במשרד התמ"ת, במשרד הפנים * תדרוך להכנה ולהמצאת מסמכים רלוונטיים הנדרשים ע"י הרשות ו/או לייצוג בתיק * הכנת כתבי טענות –  מסמכים * ייצוג צמוד במשרד הפנים * פתרונות יצירתיים לבעיות סבוכות.

​

[1] ע"פ 29/09 עופר יונסוף נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 30.5.2010, (להלן- "פס"ד יונסוף") פסקה 11 והאסמכתאות שם
[2] ראו דברי ההסבר להצעת החוק: הח' 2032, תשנ"א, עמ' 130
[3] שם.
[4] ע"פ (ארצי) 23809-02-11 מדינת ישראל- משרד התמ"ת נ' זלמן בראשי ואחיו בע"מ (פורסם בנבו, 2012)..
[5] ע"פ 13/07 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 6.9.2009.
[6] ע"פ 29/09 עופר יונסוף נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 30.5.2010,  פסקה 17 לפסק הדין. בקשת רשות ערעור על פסק הדין, נדחתה ע"י בית המשפט העליון ברע"פ 5068/10
[7] ע"פ (ארצי) 23809-02-11 מדינת ישראל- משרד התמ"ת נ' זלמן בראשי ואחיו בע"מ (פורסם בנבו, 2012).
[8] ראה סעיף 4 לחוק
[9] ע"פ (ארצי) 23809-02-11 מדינת ישראל- משרד התמ"ת נ' זלמן בראשי ואחיו בע"מ (פורסם בנבו, 2012).