אישורי כניסה להעסקת עובדים פלסטינים

מבוא

• עדכון: מאי, 2022: משרדנו אינו עוסק עוד בהסדרת העסקה לעובדים פלסטינים, עמכם הסליחה. במאמר שלהלן תמצאו מידע אינפורמטיבי בנושא.

תופעת העסקת עובדים פלסטינים החלה לאחר 1967, זמן קצר לאחר מלחמת ששת הימים, החלה המדינה לגייס עובדים פלסטינים מיהודה ושומרון ומרצועת עזה לעבודה. לאורך שנות השמונים הועסקו בענפי התעסוקה השונים מידי יום עשרות אלפי עובדים פלסטינים בתחומי מדינת ישראל.

עם זאת, מאז פרוץ האינתיפאדה הראשונה, בסוף שנות השמונים, צומצמה כניסתם של עובדים פלסטינים בהיתר עד כדי איסור כניסה מוחלט. אולם, בשנת 1991 הורה שר הבינוי והשיכון דאז, אריאל שרון, להנפיק 3,000 אישורי עבודה לפלסטינים בענף הבניין. מאז ועד עצם היום הזה מספר ההיתרים משתנה בהתאם לתקופה ובהתאם למצב הבטיחוני השורר אותה עת.

לדוגמה, בשנת 2011 הועסקו בתחומי ישראל כ-60 אלף עובדים פלסטינים, כאשר עיקר עיסוקם התמקד בבנייה[1], וחקלאות[2]. בשני ענפים אלה הפלסטינים מהווים חלק נכבד מהעובדים, ולכן יש להם השפעה ישירה על רמות השכר והתעסוקה בהם[3].

המסגרת החוקית בנושא

ישנה רשימה סגורה ובה שלוש אפשרויות לפיהן שהייה של תושב האזור (פלסטיני) בישראל תהא כדין. שתי אפשרויות עיקריות – אישור כניסה לישראל לפלסטינים שהינו ארוך טווח מאת משרד הפנים והיתר קצר מועד מאת מפקד האזור או מנהלת התיאום והקישור, וכן אפשרות נוספת של צו ביניים מבית המשפט. ואולם, היקפן של שתי האפשרויות העיקריות צומצם משמעותית בשנים האחרונות[4] מכוחן של הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (להלן: "חוק הוראת שעה")[5].

חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה)[6], שנכנס לתוקף בחודש אוגוסט 2003, ואשר תחולתו הוארכה מעת לעת, הגביל את האפשרות להעניק מעמד בישראל לתושבי האזור. הוא התקבל על-רקע החלטת הממשלה האמורה, ונוכח החשש כי מי שנכנסו לישראל במסגרת הליך של איחוד משפחות יסייעו לביצוע פיגועי טרור[7]. חוק הוראת השעה הגביל את האפשרות להעניק לתושבי האזור אזרחות, לפי חוק האזרחות, לרבות בדרך של איחוד משפחות, ואת האפשרות ליתן לתושבים כאמור רישיונות לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, או היתרי שהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור. הגבלה זו נקבעה בסעיף 2 לחוק, שהורה (בנוסחו המקורי):

     "בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין, לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור".

סעיף 3 לחוק הוראת השעה[8], כפי שתוקן מעת לעת בחקיקת סעיפים 3א – 3ה, מחיל סייגים שונים על ההגבלה הכללית שנקבעה בהוראת סעיף 2. הוא מתיר לשר הפנים להעניק רישיונות ואשרות, לתושב אזור בנסיבות מיוחדות שנמנו בסעיף, אחד מן הסייגים שהוחל על החלטת מפקד האזור, הוא הסייג שנקבע בסעיף 3ב לחוק[9], הקובע כי למרות הוראת סעיף 2 לחוק רשאי מפקד האזור להתיר כניסתו של תושב אזור  לישראל לתכלית של עבודה בישראל או מטרה זמנית אחרת. סעיף 3ב לחוק הוראת השעה, הרלבנטי לדיון שלפנינו, מורה:

    "על אף הוראות סעיף 2, רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהייה בישראל למטרה כמפורט להלן:
(1) טיפול רפואי;
(2) עבודה בישראל;
(3) למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על 6 חודשים".

עתירות כנגד חוקיותם של החלטת הממשלה וחוק הוראת השעה נדחו בבג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים[10].

סמכותו של מפקד האזור:
במסגרת סמכויותיו של המפקד הצבאי באזור רשאי הוא להנפיק היתרים ליציאה מאזור יו"ש ולכניסה אליו, לרבות יציאה מישראל. אזור יהודה ושומרון מוחזק בתפיסה לוחמתית, וחל בו ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי. סמכויותיו של המפקד הצבאי נובעות מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי, שעניינם תפיסה לוחמתית, והמשפט הבינלאומי ההסכמי וההומניטארי. בצד הוראות המשפט הבינלאומי חלים על פעולות המפקד הצבאי, כמו גם על פקודיו, עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי, בהיותם נמנים עם רשויות המדינה ופועלים בשירותה[11].

אזור יהודה ושומרון, בהתאם לתחיקת הביטחון החלה בו, הנו שטח סגור אשר הכניסה אליו והיציאה ממנו אסורות, אלא אם ניתן היתר לכך על-ידי מפקד כוחות צה"ל באזור, או על-ידי מי שהוסמך על-ידו[12]. הן על-פי הסכם הביניים הישראלי פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה מיום 28.9.95, והן על-פי הוראות תחיקת הביטחון באזור, נותרה בידי מפקד כוחות צה"ל באזור הסמכות למנוע יציאה של תושבים מהאזור לישראל.

לנוכח התשתית המשפטית הרלבנטית, ובהתאם להלכה הפסוקה, בהיות אזור יהודה ושומרון שטח צבאי סגור על-פי תחיקת הביטחון, אין לתושבי האזור זכות אוטומטית לחופש תנועה לאזור וממנו, והיציאה מהשטח מסורה, כאמור, לשיקול דעת המפקד הצבאי, או מי שהוסמך על-ידו לכך. במסגרת הפעלת שיקול הדעת של המפקד הצבאי, בכל הנוגע להתרת כניסה לאזור ויציאה ממנו, אמור הוא לבחון את מידת הסיכון הביטחוני ואת פוטנציאל הסיכון לשלום הציבור הכרוך בהיענות לבקשה, ולאזן בין אינטרס-העל החיוני של שמירת ביטחון האזור – מחד גיסא, ורצונו של תושב האזור לצאת את האזור ולחזור לתחומו – מאידך גיסא. על-רקע זה נפסק, לא אחת, כי אין לתושב האזור זכות שבדין להיכנס לישראל ולעבוד בה, וכי המדיניות, על-פיה ככלל אין מתירים כניסה לצרכי עבודה, למעט במקרים חריגים, תואמת את הדין[13].

חוק הכניסה לישראל מורה בסעיף 1, כי כניסה לישראל וישיבה בה – של מי שאינו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה – תהא על-פי אשרה או רישיון שיונפקו על-ידי שר הפנים, וקובע בסעיף 7 כי הכניסה לישראל תיעשה בתחנות גבול. ואולם, סעיף 17(ב) לחוק הנ"ל הסמיך את שר הפנים, לפטור סוגי אנשים נוספים מהוראות חוק זה, כולן או מקצתן, זאת בצו שיפורסם ברשומות.

בהתאם לסמכותו האמורה, התקין שר הפנים, עוד לפני ארבעה עשורים, את צו הכניסה לישראל[14], שבו הורה, כי מי מתושבי האזורים הנ"ל "היוצא מאותו שטח מכוח היתר, לרבות היתר כללי, שניתן על-ידי מפקד כוחות צבא הגנה לישראל בשטח, פטור מהוראות סעיף 7 לחוק ומהוראות החוק בדבר אשרה ורישיון לישיבת מעבר או ביקור, כל עוד הוא ממלא אחר תנאי ההיתר כאמור". בהתאם לצו זה, תושבי האזור המקבלים היתר כניסה לישראל ממפקד האזור, פטורים עד היום מהוראות חוק הכניסה לישראל בדבר הצורך להצטייד באשרה ורישיון לישיבת מעבר או ביקור בישראל.

איסור העסקה שלא בהיתר

חוק הכניסה לישראל קובע בסעיף 12א שבו (בסעיפים הקטנים הרלוונטיים לענייננו) כך:

הלנה העסקה והסעה שלא כדין      12א.    (ב) מעביד שהעסיק עובד שהוא תושב זר שאינו רשאי לעבוד בישראל לפי חוק זה, וכן מתווך כוח אדם שתיווך בקשר להעסקתו של עובד כאמור, דינו, על אף האמור בכל חיקוק – מאסר שנתיים או הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין.
(ה) לענין סעיף זה וסעיף 12 א1 –
"אזור" – יהודה והשומרון וחבל עזה;
"תושב זר" – תושב האזור וכן כל אדם שנכנס לישראל דרך האזור, למעט ישראלי, כמשמעותו בחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ח-1967.
"מעביד" ו"מתווך כוח אדם" – כמשמעותם בחוק עובדים זרים.

מה פירוש הנסיבה "שאינו רשאי לעבוד בישראל לפי חוק זה"? האם די לנו להוכחת נסיבה זו בהעדרו של אישור לעובד זר, או שמא יש להראות כי לתושב הזר לא היה היתר לשהות בישראל? שאלה זו נדונה בבית משפט העליון רע"פ 6831/09 פואד טורשאן נ' מדינת ישראל [15], במקרה בו הוגש כתב אישום לבימ"ש השלום בעבירות של הלנה והעסקה שלא כדין[16], נטען בכתב האישום כי במהלך כחודש ימים בשנת 2005 העסיק המבקש אדם (להלן: אלשיך) במוסך שבבעלותו והתיר לו לעיתים ללון במוסכו, אדם שהנו תושב האזור שאינו רשאי לעבוד ולשהות בישראל. המבקש הורשע בבימ"ש השלום בעבירות שיוחסו לו והושתו עליו בסך הכל 55 ימי מאסר בפועל. ערעור המבקש לבימ"ש המחוזי נדחה והגיע לעליון.

בית המשפט העליון (מפי השופט ג'ובראן ובהסכמת המשנה לנשיאה ריבלין והשופט דנציגר) נתן רשות ערעור בשאלת הוכחת היסוד העובדתי בעבירות בהן הורשע המבקש, דחה את הערעור ופסק כי:

משרד הפנים אינו מוגבל בדרכי הוכחת נסיבת השהיה שלא כדין, כאשר השאלה היא האם די בראיות שהוגשו כדי להוכיח את הנסיבה מעבר לספק סביר. בעבירות לפי סעיף 12א לחוק נדרשת שהייה של התושב הזר בישראל בהעדר אישור מתאים. נסיבה זו היא יסוד שלילי בעבירות בהן הורשע המבקש. על התביעה מוטלים נטל השכנוע וחובת הראיה, גם כשביסוד שלילי עסקינן. עם זאת, ככלל די בכמות הוכחה מועטה כדי שהתביעה תעמוד בחובת הראיה וזו תועבר לנאשם.

אך ככל שמדובר ביסוד שלילי שהמפתח להפרכת קיומו מצוי בידי הנאשם, וככל שכיסוי כלל האפשרויות להוכחת קיומו של היסוד השלילי קשתה על התביעה, כך תפחת כמות הראיות הנדרשת מהתביעה במסגרת חובת הראיה המוטלת עליה. מנגד, ככל שאלמנטים אלו אינם מתקיימים, אין הצדקה להקלה בחובת הראיה המוטלת על התביעה.

לסיכום, באשר להוכחת יסודות העבירה שבסעיף 12א לחוק, הראיות הדרושות להוכחת הנסיבה הדורשת שהייה שלא כדין, אין די להוכיחה בהעדר היתר לתושב הזר לשם הרשעתו בדין, ויש להראות פוזיטיבית כי לתושב הזר לא היה היתר שהייה.

מומחיות משרד עו"ד דוד אנג'ל

משרד עו"ד עובדים זרים דוד אנג'ל יודע לטפל ולהתמודד עם כל הסוגיות הנלוות בתחום כניסתו והעסקתו של עובד זר. למשרד שלנו הצלחות מהמרשימות בתחום. עד היום ניהלנו מאות תיקים של ישראלים, מעסיקים, שביקשו להסדיר העסקת עובדים, הן במשרד הפנים, הן במשרדי המת"ק והן בבתי המשפט. .

משרד עו"ד דוד אנג'ל מעניק ליווי צמוד וייצוג מול משרד הפנים: טיפול במתן אשרת עבודה בישראל לעובדים זרים* תדרוך והנחיה לפני דיונים במשרד הפנים * תדרוך לפני תשאול במשרד הפנים * תדרוך להכנת מסמכים * הכנת מסמכים * ייצוג צמוד במשרד הפנים * פתרונות יצירתיים לבעיות סבוכות.

*קראו כאן מידע נוסף על היתר להעסקת עובד זר.

[1] 30 אלף עובדים, 13% מהעובדים בענף.
[2] 4,000 עובדים, 5.7% מהעובדים בענף.
[3] מתוך  The Marker: http://www.themarker.com/realestate/1.654815
[4] רע"פ 6831/09 פואד טורשאן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2011).
[5] חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: חוק הוראת השעה).
[6] שם.
[7] ראו: דברי ההסבר להצעת החוק, ה"ח התשס"ג עמ' 482.
[8] חוק הוראת שעה, שם.
[9] חוק הוראת שעה, שם.
[10] בבג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 2006).
[11] בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 827-828; בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה  אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקדת אזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל יהודה ושומרון, פ"ד לז(4) 785, 810 ; בג"ץ 3940/92 גסאן ג'ראר נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד מז(3) 298,  302.
[12] זאת על-פי צו בדבר שטחים סגורים (אזור הגדה המערבית) (מספר מס' 34), תשכ"ז-1967, ובהתאם להוראת סעיף 90 לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון) ( מס' 378), התש"ל-1970.
[13] בג"צ 239/06 ג'מאל ימין נ' מפקד כוחות צה"ל (פורסם בנבו, 2007); בג"צ 7475/05 כעאבנה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (פורסם בנבו, 2005); בג"צ 739/06 תעמארה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (פורסם בנבו, 2006)
[14] פטור תושבי יהודה ושומרון, רצועת עזה וצפון סיני, מרכז סיני, מרחב שלמה ורמת הגולן), התשכ"ח-1968 (ק"ת 2190 מיום 29.2.68; להלן – צו הכניסה לישראל (פטור תושבי יהודה ושומרון)
[15] רע"פ 6831/09 פואד טורשאן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2011).
[16] לפי סעיפים 12א(א) ו-12א(ב) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.​